Mediazione in Videoconferenza Formazione

UE: da Parlamento e Commissione plauso all’Italia

Le congratulazioni al Governo italiano per aver trasposto puntualmente la Direttiva europea in materia e l’auspicio affinchè la mediazione diventi l’emblema di una nuova società e di una nuova epoca meno conflittuale. Si aprono così, con le parole del vicepresidente del Parlamento Europeo Diana Wallis e del vicepresidente della Commissione Europea Viviane Reding, i lavori del convegno Mediazione: fra efficienza e competitività, organizzato dal ministero della Giustizia per fare il punto sulle aspettative e sui risultati della nuova disciplina a poco più di un anno dall’entrata in vigore del decreto legislativo 28/2010 e a due mesi dall’introduzione della mediazione come condizione di procedibilità per molte delle controversie in materia civile.

Nel videomessaggio che ha aperto i lavori del convegno, Diana Wallis esprime “l’auspicio di usare la mediazione quale emblema della nostra società in questo secolo. Una società che dovrebbe diventare meno conflittuale, meno avversariale, in cui non ci sia più bisogno di utilizzare i vecchi sistemi giudiziali che mettono le parti l’una contro l’altra per un lungo periodo di tempo, con un enorme dispendio di denaro e grande ansia e pressione psicologica. Nel ventunesimo secolo – conclude il vicepresidente del Parlamento Europeo – dovremmo cercare un modo diverso per risolvere le liti: un sistema moderno che sia maggiormente in linea con la nostra epoca in cui si agisce insieme, nel rispetto della collettività”.

Le fa eco il vicepresidente della Commissione Europea Viviane Reding: “Vorrei congratularmi con il Governo italiano per essere stato uno dei primi in Europa ad adempiere a questo obbligo attraverso l’adozione del Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo 2010. L’Italia ha scelto di applicare le previsioni della Direttiva sulla mediazione alle controversie transfrontaliere e domestiche. Approvo pienamente questa decisione perché credo sia la strada maestra. L’Italia ha agito bene – conclude la Viviane Reding – trasponendo puntualmente la Direttiva, a pieno beneficio dei cittadini e delle imprese”.


Estensione della mediazione civile e commerciale alle controversie della pubblica amministrazione.

L’utilizzo di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie da parte della pubblica amministrazione in senso lato, pone quei problemi tipicamente connessi alla disponibilità dei diritti in materia di transazione e quelli derivanti dall’eventuale responsabilità per aver negoziato una soluzione concordata, in luogo di una sentenza vincolante dell’autorità giudiziaria.

Per quanto concerne la responsabilità contabile e la sussistenza del danno cd. erariale, “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.

In prima istanza, va da sé, quindi, che responsabilità potrà aversi solo per l’ipotesi in cui la transazione sia stata raggiunta con dolo o colpa grave, per cui nel caso che la bontà della scelta sia dimostrabile in termini oggettivi, magari assistita da idoneo parere tecnico-legale, non si dovrebbero attendere conseguenze negative.

Dunque, con valutazione ex ante (ponendosi cioè nella stessa condizione e situazione in cui venne effettuata la scelta in favore di una transazione ovvero di proseguire il giudizio) si potrà e dovrà semplicemente valutare, prescindendo dall’esito della lite che è per definizione aleatorio, se la decisione di optare per una transazione, un accordo bonario o una qualsiasi forma di rinegoziazione del rapporto giuridico deterioratosi in conflitto giuridico/giudiziario, sia:

1)di merito ossia discrezionale e, dunque, insindacabile;

2)non irragionevole, irrazionale od illogica;

3)non estranea alle finalità e metodologie istituzionali, dirette o indirette, dell’ente pubblico;

4)supportata da adeguate ed oggettive valutazioni tecnico-giuridiche (che possono benissimo mancare in capo ad organi di governo in senso ampio) o da pareri (sia interni, come le funzioni consultive che l’art. 97 del T.U. degli enti locali attribuisce al segretario comunale, che esterni, come quelli resi dal legale che assista l’amministrazione)

Entro questi limiti e con la dovuta cautela, dunque, è possibile introdurre i diversi modelli di ADR anche all’interno delle amministrazioni pubbliche.

A fare luce sul tema è un chiarimento del dipartimento della Funzione pubblica con la circolare 9/2012 del 10 agosto emanata per assicurare un’omogenea attuazione della mediazione civile e commerciale da parte delle p.a. con il quale viene estesa la mediazione civile e commerciale anche al settore pubblico ma limitatamente alle le controversie che implicano una responsabilità della PA “per atti di natura non autoritativa”.

La direttiva Ue sulla mediazione civile e commerciale (2008/52/Ce) che, assieme alla legge delega n. 69/2009, ha ispirato il dlgs 28/2010 esclude infatti dal proprio ambito di applicazione «la materia fiscale, doganale e amministrativa» oltre alla «responsabilità dello stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri».

L’applicazione della media conciliazione riguarderà le controversie tra privati e pubbliche amministrazioni che “agiscono iure privatorum”, non con “atti autoritativi”, dunque, e unicamente su “diritti disponibili”.

La circolare ribadisce che ai sensi del dlgs 28/2010 il ricorso a procedure deflative del contenzioso è facoltativo per le cause civili e commerciali aventi ad oggetto diritti disponibili, mentre è obbligatorio per le liti condominiali e in materia di diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli, responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Restano in vigore, ovviamente, la disciplina speciale della conciliazione in materia di lavoro,prevista dal codice di procedura civile (art. 410) e applicabile anche alle pubbliche amministrazioni, e quella relativa alle controversie riguardanti l’equa riparazione per la violazione delle norme sulla ragionevole durata del processo ai sensi della legge Pinto (legge n. 89/2001) dal momento che «il potere giurisdizionale rientra nell’esercizio dell’attività amministrativa di natura autoritativa».

Con la suddetta circolare viene precisato che nelle procedure di mediazione l’Avvocatura dello stato, a cui ordinariamente spetta la difesa in giudizio della p.a., svolgerà esclusivamente funzione consultiva, intesa come «assistenza tecnica complementare». «Trattandosi di procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa», scrive il ministro della funzione pubblica, Filippo Patroni Griffi, «resta infatti esclusa la rappresentanza processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte dell’Avvocatura dello stato». Le p.a. non potranno avvalersi neppure dell’assistenza di avvocati del libero foro.

Nel caso di controversie di particolare rilievo sia economico che giuridico è opportuno che l’amministrazione formuli una motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato, esponendo le proprie valutazioni sulla controversia. Al di fuori di queste ipotesi il parere va sollecitato unicamente nel caso in cui l’amministrazione sia orientata alla conclusione di un accordo.

Davanti all’organismo di mediazione, tuttavia, non trovandosi in un procedimento contenzioso non è necessaria la presenza dell’Avvocatura dello Stato, che però, a fronte di una richiesta dell’amministrazione, può sempre intervenire, con funzione di affiancamento e mai sostitutiva.

Spetta al dirigente dell’ufficio competente sulla materia o ad altro dirigente appositamente delegato il potere di rappresentanza e di sottoscrizione della proposta di conciliazione, davanti all’organismo di mediazione.

Una prerogativa che può anche essere a sua volta delegata a dipendenti di qualifica inferiore, purché dotati di “comprovata e particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella cui afferisce la controversia”.

La circolare in questione dà alle amministrazioni qualche suggerimento su come scegliere questi dipendenti secondo criteri «trasparenti e oggettivi». Meglio dunque affidare l’incarico a dipendenti di area III del comparto ministeri, o di categoria equiparata, con formazione di tipo giuridico-economico, in possesso della laurea o del diploma di laurea, che potranno essere coadiuvati da personale tecnico o professionale. Gli enti potranno in ogni caso scegliere se assegnare la funzione di rappresentanza a un ufficio dirigenziale già esistente, centralizzando in questo modo la competenza sulla procedura di mediazione, o attribuire la funzione all’ufficio dirigenziale di volta in volta competente per materia.

A “garanzia del principio di economicità” le pubbliche amministrazioni dovranno scegliere l’organismo di mediazione che comporti “minori oneri”, e per sceglierlo dovranno bandire una gara pubblica.

Anche la domanda riconvenzionale è soggetta alla mediazione obbligatoria, pena la improcedibilità della medesima e non dell’intero giudizio.

Udienza del 15.3.2012

TRIBUNALE DI ROMA SEZIONE DISTACCATA DI OSTIA

ORDINANZA

Il Consigliere Dirigente,

dott. Massimo Moriconi,

letti gli atti, sentite le parti,

atteso che l’intimato non si oppone al rilascio dell’immobile e che pertanto la domanda del locatore S.i.r.i.a. di Ciarloni Paolo s.s. puo’ trovare immediata soddisfazione con l’emissione del provvedimento di convalida dello sfratto e fissazione della data del rilascio; considerato che e’ stata avanzata dal conduttore Marcello Angius domanda riconvenzionale sempre in materia di locazione e che pertanto concessi i termini di cui all’art.426 cpc all’esito dell’eventuale esito

negativo della mediazione, con decorrenza dalla data del deposito del verbale negativo presso la segretaria dell’organismo (da attestare) di gg.30, va disposto previa separazione delle cause, l’avvio a mediazione;

considerato che sono soggette a procedimento di mediazione OBBLIGATORIA le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari;

ritenuto che anche in caso di domande avanzate da soggetti diversi dall’attore va applicata la disciplina di cui all’art.5 primo comma decr.legs.28/2010; ed invero secondo chi scrive:

Le domande riguardanti materie soggette a mediazione obbligatoria sono sottoposte alla disciplina per tale procedimento prevista quale che sia la parte proponente e la fase del giudizio nella quale la domanda viene introdotta.

Più specificamente, nulla (se non imperfezioni di tecnica legislativa) autorizza a ritenere il contrario.

La legge non distingue fra domanda dell’attore e domanda riconvenzionale del convenuto (o del terzo).

L’art. 5 del decr.lgsl.28/2010 prevede infatti che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad ….. e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ….”

La domanda giudiziale, quella dell’attore, come pure quella del convenuto (o del terzo) in via riconvenzionale, si qualifica come tale e ciò è sufficiente, ove avente ad oggetto una delle materie di cui al primo comma dell’art.5 del decr.lgsl 28/11, a ritenerla soggetta alla disciplina della mediazione obbligatoria.

Non è sufficiente prova in contrario il richiamo, che si legge nell’art.5, al convenuto , quale soggetto che può eccepire, ferma restando la pari potestà del Giudice, in limine litis, il mancato esperimento del procedimento di mediazione.

Ciò in quanto non è la collocazione della parte (sul fronte dell’attore o in quello del convenuto) a decidere se la mediazione è obbligatoria, ma il contenuto della domanda giudiziale, domanda che come è noto può essere dispiegata sia dall’attore e sia, in via riconvenzionale, dalle altre parti del giudizio (convenuto e terzo chiamato).

La imprecisione dell’espressione convenuto del resto si ricava anche da altri indizi rilevatori come ad esempio la inadeguatezza del termine a regolare le fattispecie di opposizione a decreto ingiuntivo.

Evidente esigenza di garanzia di pari diritti per ogni parte processuale impone una interpretazione, costituzionalmente orientata, della norma che riduca a mera imperfezione tecnica il predetto riferimento, in modo tale da assicurare che ogni domanda giudiziale in subiecta materia, quale che sia la parte che la propone, debba essere preceduta da tentativo di mediazione.

L’eventuale improcedibilità in questo caso sarà riferita non all’intero giudizio ma solo a quella parte di esso relativa alla domanda carente per omessa mediazione.

considerato che la presente controversia rientra a pieno titolo nella suddetta previsione in quanto avente ad oggetto la domanda di rimborso delle spese affrontate dall’intimato per la ristrutturazione dell’immobile condotto in locazione;

sicchè deve essere avviata a mediazione obbligatoria;

ritenuto infatti che inoltre in relazione alla natura ed all’oggetto della controversia, alle domande ed alle eccezioni ex adverso nonché agli atti depositati ben potrebbero tutte le parti pervenire ad un accordo conciliativo, con il vantaggio di pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28), della controversia in atto;

atteso che si procede, nei termini suesposti, nell’ambito del PRIMO comma di cui all’art.5 decr.legisl.28/2010; di talché in ogni caso la parte sottopostavi dovrà comparire davanti al mediatore (cfr.art.3 DM 145/2011, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai

sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo); e che in caso di mancata partecipazione alla convocazione, senza giustificato motivo, il Giudice condanna la parte assente al pagamento di una somma corrispondente all’importo del contributo unificato dovuto per il giudizio, art. 8 decr.legisl. 28/10 come modificato dalla l.148/2011);

ritenuto che si fissa termine fino al quindicesimo giorno da oggi per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui all’art.5 primo e secondo comma del dcr.lgl.28/2010;

avvertite le parti che in mancanza di esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria la domanda sarà dichiarata improcedibile;

informate le parti che l’eventuale accordo amichevole raggiunto davanti al mediatore sarà  omologato da questo stesso Ufficio;

P.Q.M.

PROVVEDUTO separatamente alla separazione dei giudizi ed alla convalida dello sfratto;

INVITA le parti alla media-conciliazione della controversia sulla domanda riconvenzionale dell’intimato Marcello Angius;

INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4 3° co.decr.lgsl.28/2010;

INFORMA le parti che l’istante nella mediazione obbligatoria dovrà comparire davanti al mediatore anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione e che, in ogni forma di mediazione, il Giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione al versamento all’Erario di una somma parti al contributo unificato dovuto per il giudizio;

DISPONE la comparizione delle parti personalmente in mancanza di esperimento della media-conciliazione;

FISSA termine fino al quindicesimo giorno da oggi per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui all’art.5 del dec.lgsl.28/2010;

CONCEDE alle parti, nel caso di esperimento infruttuoso della mediazione, termine di 30 gg. dal deposito del verbale di mancata conciliazione presso la segreteria dell’organismo, per il deposito di memorie difensive integrative ai sensi dell’art.426 cpc.

RINVIA all’udienza del 12.11.2012 h.9,30 per quanto di ragione.-

Dott.cons.Massimo Moriconi

 

Procedimento per convalida di sfratto: mediazione obbligatoria dopo il mutamento del rito ex art.667 c.p.c.

Tribunale di Palermo, ordinanza 13 aprile 2012

Tribunale di Palermo, sez. II Civile

ordinanza

Fatto e diritto

Letti gli atti e sciogliendo la riserva assunta alla udienza del 02/4/2012 nel procedimento n. 8046/2011 R.G.;
vista la documentazione versata, e le deduzioni delle parti in ordine all’avvio del procedimento di mediazione dopo l’udienza di discussione, fissata a seguito del mutamento del rito in speciale locatizio;
ricordato che a mente del disposto di cui all’art. 5 IV co. d.lvo 28/2010 la necessità del tentativo di mediazione è esclusa nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
osservato allora che per il procedimento per convalida di sfratto (quale quello di specie) il tentativo di mediazione diviene condizione di procedibilità solo dopo la pronuncia dei provvedimenti adottati nella fase cd. sommaria, e per il giudizio a cognizione piena derivato dalla opposizione e dal successivo mutamento del rito;
considerato perciò che va condiviso l’orientamento secondo cui è onere della parte (nel caso di specie, rammentato dal giudice in sede di mutamento del rito) avviare il procedimento di mediazione all’esito del mutamento del rito, e di conseguenza la verifica di cui al 1° comma del citato art. 5 andrà operata solo all’udienza fissata ex art. 667 c.p.c.;
rilevato che nel caso di specie la società intimante ha dato prova di avere avviato il procedimento di mediazione, seppur dopo l’udienza del 21 dicembre
2011, calendata appunto ex art. 667 c.p.c., atteso che è questa l’udienza in seno alla quale va appunto avviato il meccanismo di “sanatoria” previsto dal più volte citato art. 5;
ritenuto, pertanto, che la questione della procedibilità della domanda (su cui le parti erano state invitate a dedurre alla udienza del 1° febbraio 2012) deve ritenersi superata, potendosi cioè procedere oltre;
viste le istanze istruttorie formulate, ammette, siccome rilevante, la prova testimoniale dedotta dalla ricorrente-intimante con la memoria depositata il 25.11.2011 (e ad esclusione del primo articolato, ex art. 2722 c.c.), e limitando a due i testi da escutere, mentre non ammette la prova testi della resistente, non vertendo su circostanze specifiche in fatto;

P.Q.M

disattesa allo stato ogni altra, diversa istanza,
fissa per la prosecuzione l’udienza del 25 giugno 2012 ore 11:00, per l’espletamento della prova ammessa.

Palermo, 13.4.2012

Il Giudice

Giudice Giuseppe De Gregorio

Opposizione a decreto ingiuntivo: onerata all’instaurazione della mediazione civile è la parte opposta (attore sostanziale)

Tribunale di Varese, ordinanza 18 maggio 2012

TRIBUNALE DI VARESE, SEZ. I CIVILE
ordinanza 18 maggio 2012, giudice dr. G. Buffone

(C. s.r.l., con l’Avv. L. c/ Banca Popolare di…, con l’Avv. G.)

In fatto

Con ricorso per decreto ingiuntivo del 2 agosto 2011, la Banca Popolare di .. deduceva di avere sottoscritto con la E.. s.r.l., un contratto di conto corrente recante il n. 21607/34, assistito da fideiussione omnibus da parte della società C s.r.l., sino alla concorrenza di Euro 270.000,00, da parte di AD, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00 e da parte di ID, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00. Con missiva negoziale dell’11 agosto 2010, in ragione della esposizione debitaoria della E s.r.l., la Banca Popolare di .. comunicava il recesso dal contratto di conto corrente, tenuto anche conto della dichiarazione della debitrice, datata 2 agosto 2010 e richiedeva, per l’effetto, il pagamento del saldo ritenuto spettante, per Euro 273.326,11, oltre interessi al tasso annuo del 5%, dall’1 luglio 2011 al pagamento. Con decreto n. 1325/2011, emesso in data 13 ottobre 2011, il Tribunale di Varese pronunciava ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva ex art. 642 c.p.c.. verso la debitrice garantita e verso i garanti.

 Con atto di citazione del 27 dicembre 2011, la società C. s.r.l. proponeva opposizione avverso l’intimazione esecutiva di pagamento, deducendo come, almeno dal 2009, la società debitrice versava in situazione di insolvenza, al punto da essere stata segnalata in sofferenza dall’1 aprile 2010. Evidenziava, in particolare, come a fronte di un capitale sociale di Euro 100.000,00 sussistesse un passivo in bilancio (del 31 dicembre 2009) per Euro 1.989.113,00. Riteneva, pertanto, che la banca, sulla base dei suddetti dati, avrebbe dovuto evitare di concedere ulteriore credito alla E s.r.l., in virtù dell’art. 1956 cod. civ. Riteneva, ancora, che nel ritardato recesso dal contratto di conto corrente, potesse intravedersi, ai danni del fideiussore, una violazione delle norme generali di cui agli artt. 1175, 1375 cod. civ. Chiedeva, in virtù dell’art. 649 cod. civ., la sospensione della esecutività in itinire del decreto ingiuntivo.

La Banca si costituiva resistendo alla domanda del fideiussore, segnalando, in via preliminare, come, al momento del contratto di conto corrente, il rappresentante legale della E s.r.l. fosse anche il legale rappresentante della C s.r.l. Nel merito, contestava le deduzioni della controparte e, comunque, chiedeva confermasi la provvisoria esecuzioni.

Provvisoria esecuzione

Occorre delibare, in via preliminare, la domanda relativa alla provvisoria esecuzione. La pronuncia sulla provvisoria esecuzione, infatti, deve essere emessa dal giudice prima della concessione dei termini ex art. 183 comma VI c.p.c. onde evitare che il tempo possa pregiudicare le ragioni del creditore, soprattutto ove l’opposizione abbia finalità meramente dilatorie (e, dunque, anche per scoraggiare l’inadempimento, su cui v. Cass. civ. Sezioni Unite 19499/2008). Tale interpretazione trova oggi conforto nell’art. 5, comma IV del d.lgs. 28/2010, dove la mediazione conciliativa sia obbligatoria che su impulso giudiziale è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. E’, dunque, chiaro come il Legislatore presupponga che tale pronuncia pervenga in tempi ragionevoli ed in una fase che consenta ancora una utile mediazione.

La provvisoria esecuzione è stata concessa sul presupposto che la debitrice effettiva avrebbe, di fatto, sottoscritto documentazione in cui riconosciuto il diritto di credito della controparte, non necessariamente nel senso di atto ricognitivo, macome fotografia dell’altrui pretesa creditoria. Nella missiva del 2 agosto 2010, la E s.r.l. (ad oggi, in liquidazione), riferisce alla B, in persona del legale rappresentante pro-tempore (e, quindi, per sottoscrizione di colui che può dispore del diritto di credito) la “ferma intenzione di onorare l’impegno di estinzione dello scoperto complessivo di Euro 254.117,73 (…) detenuti nei confronti dell’Istituto” (v. allegato n. 6, del fascicolo della parte opposta). La lettera viene confermata in altra comunicazione, del 5 agosto 2010 (v. allegato n. 7).

La provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo può essere dichiarata inaudita altera parte, in pendenza dei termini perché l’intimato proponga opposizione ovvero successivamente alla instaurazione del contraddittorio, in pendenza del giudizio. Nella prima ipotesi, le condizioni che legittimano la provvisoria esecutività sono enucleate nell’art. 642 c.p.c. I “gravi motivi” che legittimano la sospensione della esecutività, ai sensi dell’art. 649 c.p.c., possono essere integrati, non già solo da valutazioni attinenti al pericolo di danno, ma anche da considerazioni attinenti alla stessa originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà” (ex multis, cfr. Cass. civ., Sez. II, 7 maggio 2002, n. 6546). Occorre, allora, verificare la sussistenza o non dei presupposti per la originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà di cui al decreto opposto ed, in particolare, verificare se ricorrano i gravi motivi dedotti dal creditore. L’art. 642 c.p.c., nella formulazione di nuovo conio conseguente alle modifiche apportate dal comma 1 dell’art. 2, l. 28 dicembre 2005, n. 263 prevede talune specifiche ipotesi in presenza delle quali l’ingiunzione può essere munita del sigillo di provvisoria esecutività. Per quanto qui di interesse, l’esecutività in itinere può essere concessa “se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere”. Ebbene, nel caso di specie, allo stato, nel giudizio sommario ex art. 649 c.p.c., le missive del 2 e del 5 agosto 20120, costituiscono sufficiente indice probatorio per ritenere che sussista un documento sottoscritto dal creditore garantito, in cui si dà atto del credito fatto valere dalla Banca. Il giudice del monitorio, pertanto, non ha errato nell’apporre la clausola di provvisoria esecuzione. L’istanza di sospensione è, pertanto, infondata.

Mediazione Obbligatoria

Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 2 agosto 2011 nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (entrato in vigore il 21 marzo 2011) e, pertanto, il testo normativo in parola si applica all’odierna controversia (art. 39, ult. comma, c.p.c.). Ai sensi dell’art. 5 comma I, decreto cit., chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di “contratti bancari” è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione, davanti ad un Organismo abilitato. Nel caso di specie, la controversia trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio bancario e, per l’effetto, la controversia involge una delle materie per cui il tentativo preliminare di mediazione è obbligatorio e non facoltativo. La lite, tuttavia, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, sfociato in una ingiunzione di pagamento tempestivamenteall’organismo prescelto, nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, è differito “fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. In altri termini, la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutività della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel processo, l’onere di presentare l’istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda. L’articolato normativo in esame ha dato adito a dubbi sfociati in orientamenti interpretativi contrapposti, qui di interesse per individuare l’effettiva parte del processo tenuta alla introduzione del giudizio di mediazione: secondo taluni, l’improcedibilità conseguente alla mancata attivazione della fase conciliativa, colpirebbe la “domanda giudiziale” e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo; secondo altri, invece, essa colpirebbe l’opposizione e, pertanto, la formale richiesta della parte opponente.

L’opinione conforme al dato legislativo è la prima.

L’onere di Legge è posto a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” (v. art. 5 comma I). Orbene, secondo un costume giurisprudenziale radicato e costante, da ultimo convalidato dalle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sentenza 9 settembre 2010 n. 19246) e confermato dagli arresti più recenti (Cass. civ., sez. I, sentenza 14 aprile 2011 n. 8539 in www.tribunale.varese.it), l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Si vuol dire che “attore sostanziale” (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all’art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l’opposizione. L’atto di opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui. Peraltro, una interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore. Si può, dunque, precisare che, nel caso di specie, il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo.

Per Questi Motivi

letti e applicati gli artt. 648, 469 c.p.c.

Respinge l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n.1325/2011, emesso dal Tribunale di Varese, in data 13 ottobre 2011,

 Letto ed applicato l’art. 5, comma IV, d.lgs. 28/2010

Assegna alle parti il termine di quindici giorni, a decorrere dal 21 maggio 2012, per procedere alla mediazione ex art. 5 comma I d.lgs. 28/2010 nelle debite forme previste dalla Legge.

Rinvia l’udienza in data 16 novembre 2012, alle ore 10.30 per verificare l’esito del procedimento di mediazione e, in difetto, per la prosecuzione del processo.

Ordinanza Letta in Udienza

Varese, lì 18 Maggio 2012

Il GIUDICE

dr. Giuseppe Buffone

Nel processo sommario di cognizione ex art.702 bis e ss. c.p.c., non si applica la mediazione civile eccetto quando, per la complessità del caso o della istruttoria, si rende necessaria la mutazione nel rito ordinario.

Ordinanza del 22/05/2012

N.RG.9378/2011

TRIBUNALE DI FIRENZE

Terza sezione civile

Verbale dell’udienza del 22 maggio 2012 innanzi al Giudice dott. Roberto Monteverde, tra

Omissis- attore

CONTRO

Omissis- convenuto

IlGiudice,

Ritenuto che il procedimento sommario di cognizione previsto dall’art 702 bis e 702 ter c.p.c., pur non delineandoun procedimento d’urgenza o caute1are nondimeno prevede unprocedimento doveviene massimizzata la velocità della trattazione e della decisione della controversia, con evidente premialità per il ricorrente che riesca a rnanifestare con forte evidenza le ragioni che militano a favore del proprio diritto. Ciò è reso del tutto evidente dalla stessa previsione di cui al 5° comma dell’art 702 ter c.p.c” a mente del quale ” … alla prima udienza il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande”. Una tale disposizione, che consente evidentemente il rinvio della prima udienza per lo sviluppo degli incombenti necessari, esclude all’evidenza una trattazione frammentata o eccessivamente protratta ed invita le parti ed il giudice ad un confronto processuale concentrato e risolutivo in un medesimo contesto spazio temporale, virtualmente incompatibile con la previsione della concessionedi termini per l’esperimento di attività ulteriori e diverse da quelle strettamente tenute in considerazione dalla norma citata e dallo stesso scopo della sua introduzione: svolgere processi semplici, dove le ragioni siano chiare e intellegibili fin dai primi momenti con battute processuali, in brevissimo tempo.

D’altra parte, onde evitare un’interpretazione sostanzialmente abrogans della disposizioni in discorso e invece pervenire all’armonizzazione del processo sommario di cognizione con le previsioni di cui al D.Lgs 2812010, occorre rilevare che l’art. 5, comma 4 del decreto sulla mediazione prevede: “i commi 1 e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. Il Tribunale al riguardo, ritiene che tale disposizione ben possa essere analogicamente applicato al caso del processo sommario di cognizione per l’ipotesi in cui, non potendosi procedere nelle forme previste dagli artt. 702 bis e ss. c.p.c. per la complessità istruttoria  contenutistica della controversia, sia necessario convertire il processo nel rito ordinario di cognizione, nel qual caso, evidentemente dovrà procedersi secondo quanto previsto dal primocomma dell’art. 5 D.Lgs 28/2010.

Nel merito, foro competente è senza dubbio il tribunale di Firenze  non potendo il resistente considerarsi consumatore.

Parte ricorrente ha dato prova del rapporto negoziale e del proprio adempimento mentre il resistente non hadato prova e nemmeno eccepito, 1a sussistenza di fatti modificativi impeditivi o estintivi.

Sussiste l’adempimento del resistentee 1a domanda deve essere accolta.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Visti gli artt.. 7.02 bis e 55. Cp.c.

DICHIARA

Accertata la risoluzione del contratto di leasing immobiliare inter parties

CONDANNA

L’ omissis… all’immediata restituzione a omissis…dell’immobile di cui in domanda, libero da persone e da cose.

CONDANNA

L’omissis…. al pagamento, delle spese processuali che liquida in complessivi € 3.500,00, di cui €.125,OO per spese, € 1.000,00 per diritti, € 2.000,00 per onorari cd € 375,00 per spese generali oltre iva e cap come per legge.

IL Giudice

Dott. Roberto Monteverde